Por Laís de Figueirêdo Lopes, Paula Raccanello Storto e Camila Gbur Haluch

A figura do microempreendedor individual - MEI - foi criada pela Lei Complementar nº 128/2008, que fixou condições especiais para que o trabalhador informal com renda de até R$ 81 mil anuais pudesse se tornar um pequeno empresário legalizado.

Entre as vantagens oferecidas por essa lei está o registro no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), o que permite a abertura de conta bancária da pessoa jurídica, o pedido de empréstimos e a emissão de notas fiscais para clientes.

Além disso, o MEI é enquadrado no Simples Nacional, sendo isento de tributos federais (Imposto de Renda, CSSL, PIS, Cofins e IPI). Paga, no entanto, um valor fixo mensal destinado à Previdência Social (R$ 45,65) e ao ICMS (R$ 1,00) ou ao ISS (R$ 5,00). Essas quantias são atualizadas anualmente, de acordo com o salário-mínimo.

Contudo, para usufruir de tais vantagens, o MEI também deverá cumprir determinadas condições, como não participar como sócio, administrador ou titular de outra empresa, contratar no máximo um empregado, e exercer somente as atividades econômicas permitidas para os MEI. Entre essas últimas, alguns cuidados devem ser tomados quando o MEI é contratado por outra pessoa jurídica, como uma OSC.

A Resolução CGSN n.º 140, de 22 de maio de 2018¹, que dispõe sobre o Microempreendedor Individual - MEI - no âmbito do Simples Nacional, em seu artigo 112, traz expressa a proibição, ao MEI, de cessão ou locação de serviços. Vejamos:

Art. 112. O MEI não poderá realizar cessão ou locação de mão de obra, sob pena de exclusão do Simples Nacional.

§ 1º Para os fins desta Resolução, considera-se cessão ou locação de mão de obra a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores, inclusive o MEI, para realização de serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, independentemente da natureza e da forma de contratação.

§ 2º As dependências de terceiros a que se refere o § 1º são as indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam ao MEI prestador dos serviços.

§ 3º Os serviços contínuos a que se refere o § 1º são os que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por trabalhadores contratados sob diferentes vínculos.

§ 4º Considera-se colocação de trabalhadores, inclusive o MEI, à disposição da empresa contratante a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.

O MEI pode prestar serviços a pessoas jurídicas, desde que tais serviços não caracterizem cessão ou locação de mão de obra. De acordo com artigo 115 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009², cessão de mão de obra “é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974”.

O § 2º do mesmo artigo 115 da IN RFB nº 971/2009, também conceitua serviços contínuos como “aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores”. Ou seja, são serviços cuja interrupção pode comprometer a continuidade das atividades (ou de parte das atividades) da organização.

O que caracteriza a cessão de mão de obra é colocação do profissional contratado à disposição da organização contratante para executar tarefas de seu interesse, de forma contínua ou intermitente, sob sua orientação ou gerenciamento. Exemplos típicos de cessão de mão de obra são os serviços de limpeza e conservação, de cobrança, dentre outros.

A locação da mão-de-obra, por sua vez, é a utilização de trabalho alheio, ou seja, a cessão a outrem da atividade laborativa em virtude de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou do acréscimo extraordinário de tarefas³. Independentemente da natureza do serviço, este será realizado para uso ou proveito do contratante, sem obrigação de um resultado determinado ou da entrega de um produto.

Em ambos os casos (cessão e locação de mão de obra), a pessoa jurídica contratada cederá a sua força de trabalho para proveito de um terceiro, a organização contratante, e não para seu próprio empreendimento.

Contudo, tal proibição é compreensível, quando analisamos a origem da criação da figura do microempreendedor individual.

De acordo com dados divulgados pelo IBGE em março de 2008, 20% da força de trabalho brasileira, somando 4,1 milhões de trabalhadores, era constituída por trabalhadores “por conta própria”, ou seja, pessoas que trabalhavam sem registro em carteira de trabalho, explorando o seu próprio empreendimento⁴. Os principais ramos explorados por esses trabalhadores eram o comércio (incluindo oficinas mecânicas) com 28,3%, a construção civil com 17,5% e outros serviços com 24,7%. Ainda, a contribuição para a previdência entre os trabalhadores por conta própria era baixa: 20,7%, em média. Ou seja, um grande contingente de trabalhadores não tinha acesso aos benefícios da previdência social, como aposentadoria, auxílio-doença, licença maternidade, dentre outros.

A Lei Complementar nº 128/2008 veio com o objetivo de tirar esses trabalhadores da informalidade e inseri-los no sistema de proteção legal, particularmente previdenciária, através da criação de um modelo simplificado de empresa que poderá exercer 450 atividades distintas, descritas no Anexo XI, da Resolução CGSN nº 140/2018. No geral, a Resolução proíbe ao MEI o exercício de atividades de profissões regulamentadas.

Essa proibição também é justificável, uma vez que a figura do Microempreendedor Individual foi criada justamente para tirar da informalidade pequenos empresários que atuam em atividades mais simples, cujo exercício independe de formação superior ou conhecimento técnico sofisticado.

Dentre as atividades permitidas ao MEI estão diversas que guardam relação com objetivos típicos de OSC, como, por exemplo, artesãos, bordadeiros e costureiros, guias de turismo independentes, instrutor de arte e cultura em geral independente, instrutor de cursos preparatórios, informática e música, bem como com as necessidades da própria OSC, como digitadores e técnico de manutenção de computador independente, cuidadores de idosos e enfermos independentes, dentre outras que podem ser consultadas⁵. Profissionais como administradores, contadores, advogados, médicos, dentistas, dentre outros, não poderão atuar em suas respectivas áreas de formação através da constituição de uma MEI.

Há ainda outras formas societárias para formalização de negócio unipessoal, como a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli), que possui basicamente a mesma estrutura e obrigações de uma empresa de responsabilidade limitada, mas sem necessidade de mais de um sócio no contrato social.

A Eireli é uma pessoa jurídica de direito privado, instituída por meio da Lei nº 12.441/2011, e constituída por um único titular, com responsabilidade limitada. Assim sendo, as dívidas contraídas pela empresa recaem apenas na pessoa jurídica e não nos bens do titular. Contudo, para a abertura de uma Eireli é necessário capital social mínimo equivalente a cem vezes o valor do salário-mínimo vigente à época da constituição, o que pode inviabilizar sua utilização por pequenos empreendedores.

Outra opção, é a Sociedade Limitada Unipessoal (SLU), prevista na Lei nº 13.874/2019, que também é formada por apenas uma pessoa, o próprio empreendedor. Na SLU não é exigido valor mínimo de capital social, sendo possível abrir a empresa sem grandes investimentos. Ainda, há separação do patrimônio pessoal do empreendedor do patrimônio da empresa.

Salientamos que o Código Civil, no artigo 966, ainda criou a figura do EI -Empresário individual, na qual o empreendedor tem uma inscrição fiscal de CNPJ, mas não possui personalidade jurídica, e seu registro é feito com o próprio nome na razão social, formalizado na Junta Comercial do Estado. O patrimônio do Empresário Individual é único, confundindo-se bens particulares e profissionais.

O registro comercial do Empresário Individual se presta para fins administrativos e tributários, para facilitar o cadastro dos órgãos governamentais e as devidas cobranças fiscais. Não enseja a criação de ente novo, com personalidade jurídica própria. Contudo, o Código Civil também restringe as atividades que podem ser exercidas pelo Empresário Individual. De acordo com o artigo 162, parágrafo 2º, o Empresário Individual não poderá exercer as seguintes atividades:

I - médico, engenheiro, advogado, dentista, veterinário, professor, economista, contador, jornalista, pintor, escritor, escultor e de outras que lhes possam ser assemelhadas;

II - profissões, ocupações e prestação de serviços não comerciais;

III - agentes, representantes e outras pessoas sem vínculo empregatício que, ao tomar parte em atos de comércio, não os pratiquem, todavia, por conta própria;

IV - serventuários da Justiça, como tabeliães, notários, oficiais públicos, entre outros;

V - corretores, leiloeiros e despachantes, seus prepostos e seus adjuntos;

VI - exploração individual de contratos de empreitada unicamente de lavor, de qualquer natureza, quer se trate de trabalhos arquitetônicos, topográficos, terraplenagem, construções de alvenaria e outras congêneres, quer de serviços de utilidade pública, tanto de estudos como de; e

VII - exploração de obras artísticas, didáticas, científicas, urbanísticas, projetos técnicos de construção, instalações ou equipamentos, exceto quando não explorados diretamente pelo autor ou pelo criador do bem ou da obra (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 6º, caput, alínea “g”; e Lei nº 10.406, de 2002 - Código Civil, art. 966, parágrafo único).

A tributação destas formas societárias é idêntica a qualquer outro tipo de empresa, mas o empresário poderá, a depender de sua atividade, escolher pelo regime tributário do Simples Nacional.

Assim sendo, as organizações da sociedade civil devem atentar aos seus processos de contratação e evitar contratar pessoas constituídas na forma de “MEI” para suas atividades contínuas ou intermitentes que possam caracterizar cessão ou locação de mão de obra. Essa restrição inexiste quanto às demais formas societárias.

Por fim, ainda ressaltamos que a contratação do prestador de serviços deve ser objeto de atenção também nas relações trabalhistas. O prestador de serviços, em qualquer forma societária, inclusive MEI, deve ter absoluta liberdade na condução dos serviços. O prestador de serviços não é subordinado como um empregado, não está sujeito ao poder diretivo do empregador, podendo exercer livremente sua atividade, no momento que o desejar, de acordo com sua escolha.

O artigo 3ª da CLT conceitua o empregado como toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. A principal diferença entre o empregado e o prestador de serviços é o elemento da subordinação, ou seja, o recebimento de ordens por parte do empregador, a direção dos trabalhos por parte deste. O empregado trabalha por conta alheia, enquanto o profissional pessoa jurídica presta serviços por conta própria.

Os Tribunais do Trabalho não hesitam em reconhecer o vínculo de emprego de prestadores de serviços e a fraude na criação da pessoa jurídica contratada pelas organizações tomadoras de seus serviços quando provada a existência de subordinação na relação de trabalho.

Assim, se a organização exercer qualquer forma de controle na execução das atividades do prestador de serviços que indique que o mesmo está subordinado às suas ordens, independentemente da carga horária de trabalho e do fato da pessoa jurídica contratada ter outros clientes, configura-se a fraude à legislação trabalhista, sendo possível o reconhecimento do vínculo de emprego por via judicial ou administrativa, com a obrigatória anotação da Carteira de Trabalho e Previdência

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Laís de Figueirêdo Lopes - Sócia de Szazi, Bechara, Storto, Reicher e Figueirêdo Lopes Advogados. Doutoranda em Direito Público pela Universidade de Coimbra.

Paula Raccanello Storto - Mestre em Direito pela PUC/SP. Professora de Direito no COGEAE/PUC/SP. Sócia de Szazi, Bechara, Storto, Reicher e Figueirêdo Lopes Advogados. Mestre em Direito pela USP. Professora de Direito no COGEAE/PUC/SP.

Camila Gbur Haluch - Advogada de Szazi, Bechara, Storto, Reicher e Figueirêdo Lopes Advogados. Especialista em Direito do Trabalho pela PUC/PR.